دانلود متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد M.A

رشته حقوق ،  گرایش  حقوق خصوصی

عنوان

قراردادهای غیرمنصفانه در حقوق موضوعه ایران و کامن لا

خرداد 94

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده 6

مقدمه. 7

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها 10

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی.. 10

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب.. 11

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف… 11

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف… 12

گفتار دوم: بررسی مفهوم قراردادها و مبانی حقوقی آن در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 12

بند اول: مبانی حقوق قراردادها در حقوق ایران. 13

بند دوم: مبانی حقوق قراردادها در کامن لا. 13

مبحث دوم: بررسی مفهوم انصاف.. 14

گفتار اول: مبنای انصاف در نگاه اندیشمندان و تفاوت آن با مفهوم عدالت.. 14

بند اول: انصاف در نگاه اندیشمندان. 15

بند دوم: تفاوت مفاهیم عدالت و انصاف.. 18

گفتار دوم: جایگاه انصاف در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 20

بند اول: جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران. 20

بند دوم: جایگاه انصاف و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوق کامن لا. 23

بند سوم: جایگاه انصاف در قوانین و مقررات بین المللی.. 26

1.اصول حقوقی قراردادهای تجاری بین المللی.. 26

  1. اصول حقوق قراردادهای اروپا 26
  2. نقش انصاف در منابع دادرسی بین المللی.. 28

مبحث سوم: بررسی مفهوم قراردادهای غیر منصفانه و اهمیت برخورد با آن ها 29

گفتار اول: بررسی مفهوم قرارداهای غیر منصفانه. 30

بند اول: تعریف قراردادهای غیرمنصفانه. 30

بند دوم: جایگاه مفهوم قراردادهای غیرمنصفانه در حقوق موضوعه ایران و کامن لا. 32

گفتار دوم: ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 32

بند اول: ضرورت های مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه. 33

  1. ضرورت های قضایی.. 33
  2. سایر ضرورت ها 34

بند دوم: موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 34

  1. تعارض میان اصل آزادی قراردادی و نظریه انصاف در قراردادها 35
  2. اصل لزوم وتعارض آن با قراردادهای غیرمنصفانه. 36
  3. موانع قانونی و قضایی در برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه. 37

فصل دوم: مبانی حقوقی نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 39

مبحث اول: مبانی عام نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 40

گفتار اول: سوء استفاده از حق. 40

بند اول: مفهوم سوء استفاده از حق. 41

بند دوم: ارتباط میان سوء استفاده از حق و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 43

گفتار دوم: سوء استفاده از اضطرار. 45

بند اول: مفهوم سوء استفاده از اضطرار. 45

بند دوم: رابطه میان سوء استفاده از اضطرار و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 47

گفتار سوم: اعمال نفوذ ناروا 49

بند اول: مفهوم اعمال نفوذ ناروا 49

  1. نفوذ ناروای واقعی: 50
  2. نفوذ ناروای مفروض: 50

بند دوم: رابطه میان اعمال نفوذ ناروا و قراردادهای غیرمنصفانه. 51

گفتار سوم: تغییر در اوضاع و احوال قرارداد. 52

بند اول: مفهوم تغییر در اوضاع و احوال قرارداد. 53

1.نظریه تغییر اوضاع و احوال در نظام حقوقی کامن لا. 54

  1. نظریه تغییر اوضاع و احوال در نظام حقوقی ایران. 54

بند دوم: رابطه تغییر در اوضاع و احوال قرارداد با نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 55

مبحث دوم: مبانی نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه. 57

گفتار اول: غبن.. 57

بند اول: مفهوم خیار غبن.. 58

1.تعریف غبن.. 58

  1. شرایط و نحوه اعمال خیار غبن.. 59

بنددوم: رابطه غبن و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 60

گفتار دوم: قاعد لاضرر. 61

بند اول: مفهوم قاعده لاضرر. 61

بند دوم: رابطه قاعده لاضرر با نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. 63

گفتار سوم: قاعده غرور. 64

بند اول: مفهوم غرور. 64

بند دوم: رابطه غرور با قراردادهای غیرمنصفانه. 65

گفتار چهارم: قاعده نفی عسر و حرج. 66

بند اول: مفهوم قاعده نفی عسر و حرج. 67

بند دوم: نقش قاعده نفی عسر و حرج در قراردادها 67

بند سوم: رابطه قاعده نفی عسر و حرج با قراردادهای غیرمنصفانه. 68

نتیجه گیری.. 69

پیشنهادات… 73

فهرست منابع. 74

چکیده

امروزه همراه با پیشرفت اقتصاد در جنبه های مختلف، قراردادها روز به روز پیچیده تر شده و به تبع آن حقوق قراردادها گسترش می یابد. به دلیل عدم تکافوی منابع قانونی،  استناد به انصاف در حل و فصل اختلافات قراردادی به شیوه ای معمول در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا بدل شده است. یک قرارداد هنگامی غیرمنصفانه است که حاوی شروط گزاف و غیرمنصفانه ای باشد که حکم به اجرای آنها خلاف وجدان باشد. در قوانین موضوعه ایران به طور خاص به انصاف استناد نشده، اما با بررسی قوانین مختلف می توان به برخی از مصادیق دست یافت. در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف در نظام حقوقی ایران و کامن لا پرداخته و پس از آن بررسی انصاف در قوانین موضوعه را انجام دادیم و در نهایت به استخراج اصول و مبانی حقوقی از پرونده هایی پرداخیتم که در آنها براساس انصاف رأی صادر شده بود، با انجام این تحقیق مشخص گردید که در بسیاری از موارد که به انصاف استناد شده است، میتوان به اصول حقوقی دیگر همچون سوء استفاده از اضطرار، سوء استفاده از حق، اعمال نفوذ ناروا و همینطور به چندین قاعده فقهی مانند ؛ قواعد لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و… استناد نمود. به عبارت دیگر استناد به انصاف در کامن لا در بسیاری از موارد به دلیل نبود قوانین مدون بوده است. با توجه به پژوهش های صورت گرفته،اتخاذ موضعی صریح از سوی قانونگذار ایران در تبیین مفهوم غیرمنصفانه بودن قرارداد و تعیین ضوابط، مؤلفه ها و مصادیق آن ضروری به نظر می رسد.

واژگان کلیدی: انصاف، قرارداد، کامن لا، غیرمنصفانه

مقدمه

همراه با گسترش و پیچیده تر شدن روابط تجاری روند تنظیم و اجرای قراردادها از اهمیت ویژه ای برخوردار گشته است. قراردادها همواره در سایه اصول کلی همانند؛ اصل آزادی قراردادی و اصل لزوم قراردادها شکل گرفته و به اجرا در می آیند. این اصول لازمه تجارت آزاد بوده و موجب می شوند تا شخص متعهد از زیر بار تعهداتی که به موجب قرارداد پذیرفته است شانه خالی نکند و به عبارتی تضمینی جهت اجرای قرارداد می باشند. اما گاه در جریان تنظیم و اجرای قراردادها طرفی که به لحاظ مالی،علمی، فنی و … از موقعیت برتری نسبت به طرف دیگر برخوردار است، شروطی گزاف و غیرمنصفانه را در قراداد می گنجاند که سبب می شود تعادل عوضین برهم خورده و طرف ضعیف تر متضرر گردد. در چنین شرایطی حکم به ایفای تعهد بر مبنای اصل لزوم قراردادها ناعادلانه می نماید و نقش انصاف به عنوان استثنایی بر اصل لزوم قراردادها آشکار می گردد. در تعریف انصاف می توان گفت؛ «انصاف احساس مبهمی است از عدالت كه در مقام اجرای قواعد حقوق در اشخاص به وجود می‌آید و وسیله تعدیل و متناسب كردن آنها با موارد خاص می‌شود، انصاف چوب دستی عدالت است تا از لغزش آن بكاهد و بر سرعت گامهایش بیفزاید»[1]

در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا سالهاست که صدور رأی بر مبنای انصاف در حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادها مورد عمل قرار گرفته و حتی در برخی از این کشور ها قوانین خاص در خصوص مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه شکل گرفته است. در قوانین ایران هیچ موردی از استناد مسقیم به انصاف مشاهده نمی شود اما تأثیر انصاف در خصوص تدوین تعدادی از مواد قانونی مختلف  به وضوح قابل مشاهده است.  از طرفی برخی از اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی نیز بر مبنای فلسفه انصاف شکل گرفته اند که اینها خود مثبت جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران می باشد.

از جمله مورادی که پذیرش و استناد به انصاف در نظام های حقوقی مختلف را با مشکل مواجه نموده است، عدم تبیین قواعد و مؤلفه های دقیق برای انصاف می باشد. این قضیه به جهت ابهامی است که در شناسایی ماهیت انصاف موجود است، زیرا انصاف از وجدان اشخاص بشر سرچشمه می گیرد و به میزان جوامع مختلف می تواند متفاوت باشد. از این رو ارائه تعریفی دقیق و مشخص نمودن چهارچوبی جهت تشخیص انصاف در موارد مختلف بسیار مشکل است. در حقوق کامن لا یک سری مؤلفه های شکلی و ماهوی جهت شناسایی قضایایی که در آن ها باید براساس انصاف رأی صادر نمود، مشخص شده است. اما این مؤلفه ها بنظر کافی نیست و تحقیقات بیشتری در این زمینه مورد نیاز است.

در حقوق ایران و فقه امامیه نیز قواعد حقوقی متعددی وجود دارد که می تواند به عنوان مؤلفه هایی جهت شناسایی هرچه دقیق تر موارد استناد به انصاف مورد استفاده قرار بگیرد. از جمله این قواعد میتوان به قواعد؛لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و … اشاره نمود.

در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف و جایگاه آنها در نظام های حقوقی ایران و کامن لا پرداختیم و پس از آن مفهوم نظریه قراردادهای غیرمنصفانه را شرح دادیم. در ادامه مباحث ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه را بررسی نمودیم و در پایان مبادرت به  استخراج مؤلفه های انصاف از پرونده هایی که در آنها بر منبای انصاف رأی صادر گردیده بود نمودیم.

سؤالات تحقیق

  1. نقش انصاف در حقوق قراردادها چیست؟
  2. پذیرش انصاف در حقوق قراردادهای ایران و کامن لا چگونه است؟
  3. مبانی استناد به انصاف در قراردادها چیست؟

فرضیه ها

  1. انصاف از جایگاه ویژه ای در حقوق قراردادها برخوردار است
  2. انصاف بصورت تلویحی توسط حقوق ایران مورد پذیرش قرار گرفته است
  3. مبانی استناد به انصاف در قراردادها در اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی موجود می باشد

 فصل  اول

مفاهیم و کلیات

 در تعریف هر ماهیت مرکب گریزی از تعریف اجزاء نیست، بنابراین در تعریف قراردادهای غیر منصفانه همچون هر ترکیب اضافی دیگر لازم است نخست اجزاء تشکیل دهنده مرکب شناسایی شده و از این راه اصطلاح مرکب تعریف شود، به عبارت دیگر ما در شناسایی و تبیین قراردادهای غیر منصفانه از روش استقرایی، یعنی همان رسیدن از جزء به کل استفاده می کنیم. لذا در اولین گام به منظور شناخت ماهیت قرارداد های غیر منصفانه، به تبیین مفهوم قرارداد در فقه و حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی کامن لا خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها

قرارداد در لغت به معنی عقد بکار می رود[2] ، اما تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی چنین اطلاقی ندارد، در ماده 183 گفته شده، ” عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. برخی از استاتید حقوق نیز عقد در حقوق امروز را مترادف با قرارداد دانسته که یک عمل حقوقی دوجانبه است که با توافق اراده ی طرفین تحقق می یابد.[3]  اما همان طور که اکثر اساتید شهیر حقوق نیز بیان کرده اند، تعریف عقد در قانون مدنی با مفهوم قرارداد قابل انطباق نیست و به نظر می رسد قرارداد معنایی اعم از عقد داشته باشد، و به عبارتی رابطه مفاهیم قرارداد و عقد عموم و خصوص مطلق است، که در ادامه بحث به نقایص تعریف عقد و تبیینی صحیح از مفهوم قرارداد خواهیم پرداخت.

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی

یکی از کلیدی‏ترین مفاهیم در حقوق، مفهوم «عقد» است. عقد در لغت به معنای محکم کردن، گره زدن، بستن، عهد و پیمان به کار رفته است.[4] قانون مدنی که به اجماع حقوقدانان متخذ از فقه امامیه است، در ماده 183 تعریفی از عقد به دست داده که بسیار مورد مناقشه و ایراد واقع گردیده، از مجموع ایرادات، سه ایراد عمده را مطرح و سعی نموده با بهره گرفتن از پیشینه فقهیِ مفهوم عقد به آنها پاسخ گوییم. این سه ایراد عبارت‏اند از: 1. خلط سبب و مسبب؛ 2. خروج عقود تملیکی؛ 3. خروج عقود معوض از تعریف قانون مدنی. عمده‏ترین محور پاسخها را که ناظر به ایراد دوم و سوم می‏باشد را تبیین تفاوت مفهوم تعهد از نظر حقوق‏دانان و فقها و تأثیر آن بر سرنوشت تعریف عقد به تعهد تشکیل می‏دهد.

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب

از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی [5] و به عبارتی در ماده 183 قانون مدنی سبب و مسبب مخلوط شده و هریک جای دیگری بکار رفته است. چنانکه در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، که در تنظیم ماده 183 مورد تقلید قرار گرفته، چنین آمده است: “عقد عبارت از توافقی است که بموجب آن، یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر، تعهد به انتقال مال، انجام یا عدم انجام کاری می کنند”.[6] متاسفانه اشتباه قانونگذار موجب شده تا اثر و مؤثر را در هم بیامیزد و تعهد را نیز نوعی تراضی پنهان محسوب نماید.

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف

 تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی ناقص است، زیرا تنها اثر عقد را تعهد دانسته، اما این تعریف فقط شامل عقود عهدی است نه عقود تملیکی[7] تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود. در حقوق اسلام نیز، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته شده که قصد طرفین توان ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد.[8] حقیقت این است که، در حقوق ما، عقد تنها به عنوان منبع تعهد بکار نمی آید و اصالت بیشتری دارد: گاه باعث ایجاد و انتقال حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند، و گاه نیز باعث اعطای نیابت می گردد و اذن در تصرف به دیگران می دهد.[9]

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف

در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند. در عقود معوض، نقش هیچ یک از دو طرف عقد به قبول تعهد دیگری محدود نمی شود: یعنی هریک از طرفین در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را در برابر او به عهده می گیرد.[10] در جمع بندی این مبحث می توان گفت: تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی ناقص به نظر می رسد و بهتر بود تعاریفی مثل: « توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود» [11] یا « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»[12] برای تعریف عقد بکار گرفته می شد. در ادامه به شرح مفهوم قراداد و تفاوت آن با مفهوم عقد در قوانین موضوعه می پردازیم.

[1] . ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، ص 407

[2]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، ۱۳۴۶، صفحه 532

[3]. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، انتشارات میزان، جلد دوم، چاپ پنجم-زمستان 1386، صفحه 11

[4]. ع‍م‍ی‍د، ح‍س‍ن‌،ف‍ره‍ن‍گ‌ ع‍م‍ی‍د، ش‍ه‍ر ری‌: ب‍ی‍غ‍ش‌، ۱۳۸۱، صفحه 822

[5]. امامی، حسن،حقوق مدنی، جلد1، کتابفروشی اسلامیه، چاپ اول ۱۳۴۰ ص 159

[6]. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵ ، صفحه 16

[7]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، چاپ هفتم ۱۳7۶، صفحه 532

[8]. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، صفحه 18

[9]. همان صفحه 19

[10]. همان صفحه 20

[11]. همان صفحه 21

[12]. ش‍ه‍ی‍دی‌، م‍ه‍دی‌، حقوق مدنی،آث‍ار ق‍رارداده‍ا و ت‍ع‍ه‍دات‌ جلد 3 ،مجد، چاپ سوم: بهمن ۱۳۸۶ صفحه11

تعداد صفحه :78

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com